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律师在合同谈判中有什么作用 签订合同时应注意的问题及风险规避方法

发布时间:2022年01月29日 来源:广州合同纠纷律师
[导读]:  车天驰律师,广州合同纠纷律师,现执业于广东诺臣律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意

 车天驰律师广州合同纠纷律师,现执业于广东诺臣律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

律师在合同谈判中有什么作用

合同谈判即与合同除己方外所有的其它参与方,一般包含以下几个必须明确的谈判内容,共同商谈的合作细节、明确所有合同参与方的权利与义务,以及各方违约的处理方式。


谈判的含义




辞书对谈判的解释是:有关方面在一起相互通报或协商以便对某重大问题找出解决办法,或通过讨论对某事取得某种程度的一致或妥协的行为或过程。


美国谈判学会主席尼尔伦伯格1968年在他的名著《谈判的艺术》中对谈判赋予的定义是:“只要人们为了改变相互关系而交换观点,或为某种目的企求取得一致并进行磋商,即是谈判”。他认为,一场成功的谈判,对每一方来说都是有限的胜利者。他把谈判看作是一个“合作的利己主义的”过程。


英国谈判学家马什长期以来从事谈判策略以及谈判的数学与经济分析方法的研究。他于1971年在《合同谈判手册》一书中给谈判下的定义是:“所谓谈判是指有关各方为了自身的目的,在一项涉及各方利益的事务中进行磋商,并通过调整各自提出的条件,最终达成一项各方较为满意的协议这样一个不断协调的过程”。按照马什的观点,整个谈判是一个“过程”。


哈佛大学谈判培训中心主任、国际问题分析研究所所长霍沃德·雷法不主张对谈判下


精确的定义,他认为,谈判即具艺术性,又具科学性,对谈判的某些概念,只需作大致的框定,模糊才显得科学。在人们对谈判领域还缺乏深入系统的认识之前,及早地过于清晰地


界定谈判的某些概念,反倒容易束缚谈判学的发展和完善。雷法认为的谈判具有科学性,是指对谈判所要解决的问题进行“系统的分析”;艺术性是指社交的技巧,信任他人、说服他人并为他人所信赖的能力,巧妙地应用各种谈判手段的能力,以及知道何时和如何运用这些能力的智慧。


自从人类有了社会交往,就有了谈判,谈判有着悠久的历史。谈判既是一门科学,也是一门艺术。它汇集军事、外交、政治、经济、法律、科技、贸易、管理、文学、艺术、演讲、心理学等各种学科的知识自成一门学科—谈判学。


律师参加合同谈判的作用


很多时候,企业在谈判中不欢迎律师参加,其原因是把律师在谈判中的职责想象成是从法律角度计较得失,当谈判双方产生利益冲突时,千方百计维护被代理人的利益,无法协调谈判双方的利益,很有可能激化谈判中的矛盾,最后导致谈判失败。而实际上让经验丰富的律师参与谈判往往会取得意想不到的好处。因为,经验丰富的律师在谈判中有能力为谈判双方寻求对双方都有利的解决方案,并能使企业合同风险在可控范围之内,其重要性主要体现在以下几个方面:


1、通过聘请律师参加企业重大经济合同的谈判,首先能使律师对合同双方的主要诉求以及争议焦点有过全方位的了解,对将来的合同拟定提供一个重要的事实基础。


2、通过聘请律师参加企业重大经济合同的谈判,使合同一开始就建立在合法可执行的状态下,为将来合同的履行打下坚实的基础。


3、律师在参加企业重大经济合同谈判时,都会在谈判前了解谈判事项、谈判对方基本情况、谈判进行程度、谈判分歧、谈判进程计划等。在必要的时候对谈判对方基本情况、资信状况做尽职调查,使整个合同的谈判都在自己的可控范围之内,帮助企业降低合同风险。


4、律师通过在谈判前制定详细的谈判方案,并对有可能出现谈判僵局的情况采取相对应的预案措施,能够使合同谈判能够顺利进行,提高谈判的效率等。


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签订合同时应注意的问题及风险规避方法

签订合同时应注意的问题及风险规避方法



一、合同的主体


甲方在签合同时一般应有甲方公司的全称及法定代表人的签名;


二、合同主体的考察


1、签约对方的主体资格


2、要核实对方资信情况




三、合同的订立


1、依据《合同法》的规定,当事人订立合同采取要约和承诺的方式,而要约是指希望和他人订立合同的意思表示,一个有效的要约包括内容具体明确;表明经受要约人承诺,要约人既受该意思表示的约束力;要约应具备合同的主要条款;做为销售人员,如果有和他人订立合同的愿望,则应当会向他人发出合格的要约,这样一旦对方对要约做出承诺,则双方间的合同就宣告成立。如果发现要约有问题应以书面的方式及时撤回要约,有效的要约撤回应在要约之前或与要约同时到达对方,才会产生相应的法律效果。在合同签定的要约阶段存在以下的风险把要约误认为要约邀请;要约内容不当;要约撤回不当;由于要约一经对方承诺,合同就宣告成立,这样的合同如果不违反法律强制性规定,就会在双方间产生约束力。做为销售人员在给他人发要约时,一定应注意以上的三个问题,一旦对要约的内容考虑不清楚,或为想和他人签订合同把自己接受不了或无法接受的内容写入要约,这样一旦对方给予了承诺可能就会给企业造成风险。


2、承诺


承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺应以通知的方式做出,如果在要约明确了承诺的时间,则承诺应当在要约确定的期限内到达,承诺通知到达要约人时生效,;承诺生效时合同成立。应特别注意的是,承诺的内容应当与要约的一致,不能作出实质性变更的。做为销售人员如果接到对方的要约,应在对方要求的承诺期限进行承诺,并不要对要约做出实质性的变更。在承诺阶段的法律风险主要有承诺方式不当;承诺一定要以书面的形式做出,不要未经书面承诺直接以行为的方式给予承诺,以免给自己造成风险;把新要约当承诺;产生这种原因主要是在承诺的过程对对方的要约进行了实质性变更,以至把新要约当成承诺,误以为合同已经成立,最后给自己造成不必要的损失。


如果承诺以后,发现承诺对自己不利,则应及时撤回承诺;有效的承诺撤回的方式应以书面的方式做出,并在承诺到达对方之前到达对方,才为有效。有效的利用承诺撤回权可以避免许多的风险。


3、应考虑本方的履约能力


如本方的履约能力能达到拟签合同约定的要求,则可以签约,否则应慎重考虑订立合同,许多的合同欺诈就是利用一方超过履存能力签定合同后,对方抓住了这一点,向另一方索赔而造成的。


4、合同谈判成果的确认


销售人员在和客户以要约、承诺的形式反复接触并基本达成一致后,应学会以明确,有效的方式对谈判成果进行确认,作为双方签订正式合同的依据。一般而言,在谈到结束以后,应以缔约谈判备忘录,缔约意向书等形式确认谈判成果,以备正式签订合同时参照。对于制作的谈判文书被确认以后,应对内容进行确认并写上时间、地点、当事人、谈判成,果然后由双方签字、盖章,在法律效力上,缔约意向书、会谈纪要等主要具有以下的特点:按照《合同法》如果一方最终无正当理由拒绝签订正式合同,则应承担缔约过失,赔偿对方因缔约而受到的损失;这些文书有时可以起到补充正式合同的重要作用,正式合同对有关事项约定不明或者没有约定,而该事项又对合同的履行或者争议处理不可或缺,那么依据《合同法》的规定,可以按照这些文书记载的内容处理合同中的有关问题。这些文书有时可解释合同条款。由于在缔约意向书中一般包括已决条款和未决条款两部分,对于已决条款会直接成为合同中的条款,故在意向书中确定已决条款时应特别的谨慎,千万不要以为不是正式合同就随意的承诺,避免在签定正式合同时给自己造成不利;而对于未决条款由于是双方的分歧所在,可能会影响正式合同的签定,故在意向书中应对因未决条款达不成一致造成正式合同不能签定的情况,约定有相应的处理方式,以免有不必要的法律风险。


5、合同成立并生效的风险


在正式向对方履行时,一定要先注意合同是否成立并生效,在没有肯定之前,千万不要想当然就开始履行合同,以免给自己造成损失。


6、合同的形式风险


合同的形式有有书面形式、口头形式和其他形式。


7、合同交易主体的风险


代理人无权代理、超越代理权的风险


行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。这种代理称之为表见代理,对很多企业都存在替在威胁。这主要表现在企业的销售人员离开企业后因为手里还有原来企业的授权委托书、空白合同、工作证等能够让人觉得他还是企业员工的材料,然后利用这些材料以企业的名义和他人签定合同;还有就是企业中的员工利用手里面有这样的一些材料,出于个人利益的考虑和他人签定合同,最后这些合同产生的后果,都会由企业来承担。


法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。这就说明公司内部对法定代表人的约束文件,在法律上对外并无约束力,其后果最终还是应由企业承担,但在企业和法定代表人之间是有约束力的,因此在公司内部的管理中,有限制法定代表人的权限时,一定要对法定代表人违约后所应承担的加以明确,以此达到彻底约束的目的。这是由法定代表人产生的风险。


四、合同条款


签约时的合同标的、数量、质量、履约条款,违约条款等都应当准确,不得有含糊不清的内容,任何的岐意都会引起不必要的纠纷。


1、标的条款


2、价金条款


在签订价金条款时金额的大小写应当一致,且不能发生涂改以避免产生岐义;金额中涉及税金的应注明税金的承担方式;对货款的支付条件应明确,以降低交易风险;支付的方式应当明确。


3、履约条款


在合同的履行条款中应明确合同履行的地点,合同履行的时间、合同履行的义务人及合同履行的内容;对于合同履行的时间应当明确,是时间点还是期限,并且要力求精确,并明确时间的计算方式;对于合同履行的地点则应尽可能详细,写明城市,街道及其号码,甚至可能时要明确到房间的号码;履行内容则要求义务人应当做什么,如何做,达到什么标准等是履行条款的核心内容,由于履行条款与违约条款、风险分担分割点以及纠纷管辖间都联系。因此在签订时应该力求准确,并应系统考虑,综合衡量后才能确定。履约风险是合同风险中最为多见的一种。


4、质量条款


在合同里约定质量条款时一定要注意质量保证的能力,不要为拿下合同签一些超出自己能力的合同;一旦最终的质量无法保证,可能会带来各种形式的索赔。在质量条款中要约定质量的达标标准的;约定质量检验期限。在实践中应学会在检验期及时检查产品的质量,是否符合标准,以防给自己造成损失。


5、违约条款


一个没有违约条款的合同是履约没有保障的合同,是没有约束力的合同,因此在合同中必须对违约条款明确化。违约的表现形式为一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在此情况下违约方一般应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约。这里面最要紧的是约定好一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,这样可以有效的避免双方在产生分歧时在违约金上纠缠不清。这里要特别说明的一点是定金和订金的区别,在法律上只有定金存在双倍返回的问题,其他的都只有返还本金的义务。


6、标的物灭失的风险


标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。为了分清交付过程中的灭失风险,在签定合同时一定要把履行的时间、地点、履行的标准明确化,以避免产生意外灭失时无法确定。


五、合同的合法性


合同无效主要出于以下的几种原因之一:


一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;


恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;


以合法形式掩盖非法目的;


损害社会公共利益;


违反法律、行政法规的强制性规定。


签定一个无效的合同会给善意履行方带来很大的风险,也会给恶意方很多随意解除合同的借口。其风险是非常大的,故在签定合同时应特别注意有无存在合同无效的情形,以避免合同无效给自己带来风险。


六、解除合同的法律风险


解除合同分法定的解除和约定的解除,


法定的解除是指只要具备以下情形之一的,当事人可以解除合同:


因不可抗力致使不能实现合同目的;


在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;


当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;


当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;


法律规定的其他情形。


约定解除应以双方合同约定的解除条件为准。


解除合同是是有期限的一定应在法律规定或者当事人约定解除权行使期限内要求解除,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。


解除合同过程中最容易产生风险的地方是解除合同的程序及解除合同条件的理解上,解除合同一般应当以书面的形式通知对方,合同自通知到达对方时解除。在解除合同时一定要特别的注意,随意的解除合同会给企业带来很大的风险。在解除合同时如果对方有异议,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力,在行使合同解除权的过程中,一定要把解除合同的通知送达对方的手上,并留有证据。以免在是否已经解除的问题上发生争议。


合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。


合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力


七、可撤销的合同


重大误解:既一方因自己的过错对合同的背景、目的、内容产生重要误解而订立的合同;


显失公平的合同:既一方在或缺乏经验的情况下,订立了明显对自己不利的合同;


乘人之危:既行为人利用他人的危难处境或紧迫需要强迫对方接受违背意志的合同;


以上三种类型合同是属于可撤销的合同,受害人一方可以在知道或者应当知道存在以上情况之一的那时起一年内要求撤销上述的合同。


八、合同履行过程中的几种特殊情形


1、同时履行抗辩权


合同双方互负债务,没有履行的先后顺序,如果存在对方不履行或不完全履行的情形,则另一方有权拒绝相应的履行;


2、不安抗辩权


先行履行债务的一方有确切的证据证明对方可能丧失履行能力,可中止履行,并要求对方提供担保,否则可不予履行合同;


3、后履行抗辩权


在后履行一方发现在先履行一方的履行不符合合同的要求,则在后一方可以中止履行。


4、代位权


债务人怠于行使其到期债权造成债权人损害时,债权人请求法院以自己的名义代位行使债权;


5、撤销权


债务人放弃到期债权或无偿、低价转让财产造成损失的,债权人可请求法院撤销该行


以上五种是当事人一方在合同履行过程中发现债权可能存在损害时常见的补救措施,利用好了,可有效避免损失,减少法律上的风险。在上述的前三种履行方式中,争取在合同承担后履行义务,因为这时合同中风险最小的,如果实在不行,可争取同时履行的方式上。对于采用第二种,既先履行义务时,则应建立在这样的一个基础上,既对方是自己的老客户,资信非常好,而且并无履行不良的行为存在,但即便如此,也应慎之又慎,谨防给自己造成不必要的损失。


九、情势变更


在合同的履行过程中,当事人订立合同时依据的客观情况发生重大变化,影响了合同的履行的,可以对此申请求变更价格条款。这里面最常见的是材料价格的巨大变化或市场发生重


大变化所引起的。企业在经营过程中,有效的对此加以利用,也会极大地减少企业的损失。


十、后合同义务


企业应当在合同中约定保密条款,这样可以有效防止商业秘密外泄,这对保护企业利益是非常有利的。


十一、签定合同时还应注以下的细节


1、保留好营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、身份证复印件等有关可以证明身份的材料;


2、盖公章时一定要清晰;


3、合同中有修改的地方一定要盖章确认;




合同谈判流程是怎样的

合同谈判流程是怎样的


1、谈判前的准备




制定谈判计划


收集信息,了解对手情况


2、确定谈判目标


3、谈判中


谈判要掌握由一般条件到主要条件的顺序谈判。


把握谈判主动权,洞察对方谈话内容,寻找机会,顺势而为。


谈判言语谨慎,考虑周全再出口。


谈判过程中要把双方共同合作的利益给对方讲明,吸引对方愿意与你合作。


进行初次谈判结束时一定约定下次谈判时间,进行2次谈判。


现就合同谈判策略总结以下几点。


一、依法造势。目前,施工企业相对于业主处于劣势地位。在合同谈判中怎样维护施工企业的合法地位是一个重要问题,我的体会是要“依法造势”。所谓依法造势,就是依据有关法律法规,在合同谈判中制造合同双方平等谈判的声势。《中华人民共和国合同法》强调,合同双方当事人在法律地位上是平等的。既然我们通过招投标中了标,在合同谈判中,施工企业与业主的地位便是平等的,施工企业不必有低人一等的心态,要有大度的气势和平等谈判的态势。例如某公司在成都某大型施工项目的合同谈判中,业主首先抛出一本合同,摆出一副高高在上的施舍者的架势。在这种僵局中,我方采取依法造势的策略,首先强调在合同谈判时,甲乙双方都具有平等的法律地位;第二强调某省建筑工程集团总公司是一个具有国家特级资质的国有大型企业,是依法守法的重合同守信誉的单位;第


三强调合同的订立必须符合平等、自愿、等价、公平的原则,在合同谈判时双方必须在平等的基础上诚信协商,任何霸道行为都会造成合同谈判的破裂。况且为保证合同的顺利实施,合同谈判双方都应以“先小人后君子”的姿态投入谈判,否则,造成合同无法签订,招标结果无法落实,违反“招投标法”的法律应由方承担后果。通过依法造势对业主的无理要求进行有理有据的反驳,赢得了对方的理解,保证了合同双方在平等基础上开始谈判,从而使合同谈判得以顺利进行。


二、高起点战略谈判的过程是各方妥协的过程,通过谈判,各方都或多或少会放弃部分利益以求得项目的进展。而有经验的谈判者在谈判之初会有意识向对方提出苛求的谈判条件,即给自己留一定的余地。提出比自己的预期目标更高一些的要求,这样就等于给自己妥协时留下了一些余地。目标定得高,收获便可能更多。当然这种苛求的条件是对方能够接受的。这样对方会过高估计本方的谈判底线,从而在谈判中更多做出让步。


三、抓大放小,掌握谈判议程,合理分配各议题的时间。施工企业在竞争激烈的建筑市场上要实现收益最大化,首先必须把住合同关,合同一旦签订,就必须全面履行合同,即使亏损,也要百分之百地履行合同,这样才能树立起重合同、守信用的品牌。因此在合同谈判中,要保证企业效益最大化和合同的全面执行,我认为要“抓大放小”。所谓抓大放小,就是大的原则不能放弃,小的条款可以协商,达到“求大同、存小异”的结果。例如在娄底某一上千万元的工程项目的合同谈判中,业主不同意采用建设部GF-1999-0201标准合同文本,拿出了一个简易合同文本与我们进行合同谈判,公司员工仔细研究了该合同文本,认为其中有几个问题,一是标准合同文本中应由甲方承担的施工场地噪声费、文物保护费、临建费等小费用要求我们承担,二是业主实行了固定合同价包干,不因其他因素追加合同款。为此员工进行了现场考察,因施工场地在郊外,不会产生环保与文物保护费等,因此该公司认为第一条在谈判时可以松动,但固定价格包干的条款决不能答应。在此基础上,我们依据《合同法》和建设部颁布的标准合同文本条款,逐条与业主进行沟通,最后达成共识:业主因设计修改、工程量变更、材料和人工工资调价导致增加的工程款由业主承担,且按实结算;该公司承担环保、文物保护费、临建费等小费用。从而实现了预定的抓大放小的目的。


如果想要在合同谈判争取权益,那么就需要找专业律师帮助,上有许多这方面律师获得专业意见。




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